Dans quels cas s'applique ce divorce ?
Ce divorce ne peut s'appliquer que si :
Comment fonctionne ce divorce ?
Depuis le 1er janvier 2017, la procédure de divorce par consentement mutuel a considérablement évolué vers une déjudiciarisation totale.
En effet, depuis cette date, tout justiciable a désormais la possibilité de divorcer uniquement avec un avocat, sans passer « par la case Tribunal », sous réserve de remplir les conditions détaillées ci-après.
Ce divorce est rédigé par les avocats des époux. L'acte s'appelle une convention de divorce, qui, une fois signée par les deux époux et les deux avocats, sera déposée au rang des minutes d'un notaire aux fins d'enregistrement.
C'est cette dernière démarche qui donnera au divorce sa force exécutoire et son caractère irrévocable, en permettant la transcription sur les registres d'état civil (acte de mariage et actes de naissance des deux époux).
Quelles sont les conditions de ce divorce ?
1re condition : l'accord sur le principe du divorce
Les époux doivent être totalement d'accord sur le principe de leur divorce en acceptant tous les deux de divorcer sans avoir à évoquer de grief ou de faute à l'égard de leur conjoint.
Si le critère de la faute — violences, adultère, ou tout autre événement justifiant une telle demande — est important pour l'un des époux, cette procédure ne pourra pas être utilisée et l'époux « victime » des agissements de son conjoint devra nécessairement passer par une procédure judiciaire avec juge.
Néanmoins, le dialogue avec l'avocat sur le type de procédure à mettre en place est primordial. Seul un avocat en expertise de la matière saura vous aiguiller et adapter la procédure à mettre en place en fonction de vos besoins.
Il arrive parfois que, même si effectivement la faute du conjoint est avérée et prouvée — car il ne suffit pas d'évoquer l'existence d'une faute, mais devant un tribunal, il va nécessairement falloir la justifier et la prouver, ce qui peut parfois être très difficile compte tenu de son caractère intra-familial —, il soit de l'intérêt des deux époux et de l'ensemble de la famille de choisir la voie du divorce par consentement mutuel.
Ce divorce peut être beaucoup plus rapide qu'un divorce judiciaire et permet le plus souvent aux époux, non seulement de maîtriser leur procédure, mais surtout d'être tous les deux décisionnaires des conséquences de leur séparation.
Quoi qu'il advienne, seul un avocat saura vous conseiller au mieux de vos intérêts.
2e condition : l'accord sur les conséquences du divorce
Les époux doivent être totalement d'accord sur les conséquences de leur divorce, qu'elles soient financières ou relatives aux enfants.
Sur les conséquences financières, les époux doivent s'accorder sur tous les aspects financiers de leur divorce : montant de la contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants, et prestation compensatoire notamment si la situation des époux le justifie.
Lorsque le divorce crée entre les époux une disparité financière — qu'elle soit occasionnée par une disparité de salaire, de patrimoine, de droits à retraite ou toute autre disparité —, la loi prévoit le versement d'une somme d'argent au profit de l'époux lésé, appelée prestation compensatoire, laquelle est vouée à compenser toute disparité que viendrait créer le prononcé du divorce entre les époux.
Par exemple, une épouse qui se serait arrêtée de travailler pour s'occuper des enfants du couple, au détriment de sa carrière professionnelle, a la possibilité de solliciter le versement à son profit d'une prestation compensatoire.
Le montant de celle-ci sera fixé en fonction de la durée du mariage, de l'ampleur et de la nature de la disparité, mais surtout de la situation financière de l'époux débiteur. Sur une disparité identique, le montant de la prestation compensatoire va différer selon les ressources mensuelles du mari. L'appréciation du montant d'une telle prestation reste soumise à l'appréciation d'un magistrat si la procédure est judiciaire, et à celle des deux époux si sa fixation s'inscrit dans le cadre d'un divorce par consentement mutuel. Dans ce dernier cas, les deux époux choisissent eux-mêmes les conséquences qu'ils souhaitent, sous le contrôle de leurs avocats qui doivent s'assurer du respect des intérêts des deux parties.
Le divorce par consentement mutuel par acte d'avocat est un divorce fondé sur l'accord de principe des deux époux. Dans un tel cas, personne ne pourra leur imposer une décision non choisie, à la différence d'une procédure judiciaire.
Les avocats seront présents pour s'assurer du respect des intérêts des deux parties mais également ceux des enfants, mais ne pourront en aucun cas leur imposer une décision qui ne serait pas la leur. En cas de désaccord, les deux avocats sauront faire évoluer et avancer une situation de blocage qui pourrait entraver la mise en place de cette procédure amiable.
Sur les conséquences relatives aux enfants, les époux devront trouver une entente sur les points principaux suivants :
3e condition : la liquidation préalable du régime matrimonial
Avant que les actes du divorce puissent être rédigés par les avocats, les époux doivent au préalable liquider l'intégralité de leur régime matrimonial, de sorte qu'il n'y ait plus de patrimoine mobilier ou immobilier à partager. Il ne doit plus exister de bien en commun ou indivis entre eux. Les époux doivent au préalable être passés devant le notaire avant de pouvoir divorcer par acte d'avocats, afin de vendre ou de racheter le ou les biens immobiliers qui faisaient partie de leur régime matrimonial.
Ils devront également s'être partagés amiablement l'ensemble de leurs biens meubles, y compris les comptes bancaires.
Ce qui est nouveau par rapport à l'ancienne procédure
Ce qui est nouveau par rapport à l'ancienne procédure de divorce amiable judiciaire, c'est que dorénavant :
**Attention :** cette nouvelle procédure « déjudiciarisée » du divorce par consentement mutuel ne sera pas possible si un enfant mineur demande expressément à être entendu par le juge, ou si l'un des époux fait l'objet d'une mesure de protection.
Même s'il est vrai que cette procédure a été instaurée afin d'accélérer les procédures judiciaires de divorce, parfois très longues notamment eu égard aux délais d'audiencement devant les tribunaux, il n'en demeure pas moins que dans les situations où il y a un patrimoine commun ou indivis à liquider, et principalement un patrimoine immobilier, les délais de ce divorce se trouveront considérablement rallongés, puisque les époux devront d'abord se partager devant notaire l'ensemble de leurs biens avant de mettre en place la procédure de divorce.
Néanmoins, il ne faut pas perdre de vue que, dans n'importe quel type de divorce, la liquidation du patrimoine doit obligatoirement se faire, que ce soit avant ou après le prononcé du divorce dans le cas d'un divorce conflictuel et judiciaire. Dès lors, il est plus judicieux de gérer en amont la séparation du patrimoine avec l'aide des avocats, ce qui permettra d'apaiser les relations entre les époux lorsqu'il s'agira d'envisager les conséquences du divorce et de rédiger la convention de divorce.
Le divorce judiciaire : 3 cas possibles
Dans tous les cas où la mise en place d'une procédure de divorce par consentement mutuel par acte d'avocat ne serait pas possible — soit que l'un des époux ne souhaite pas divorcer, soit que les époux ne s'entendent pas sur les conséquences de leur divorce, ou encore qu'ils ne parviennent pas à liquider leur patrimoine commun ou indivis —, l'un des époux peut quand même prendre l'initiative de la procédure de divorce et aboutir au prononcé du divorce, quand bien même son conjoint s'y opposerait.
Heureusement, le divorce peut être prononcé même en cas d'opposition de l'un des époux. Mais dans un tel cas, seule une procédure judiciaire pourra être mise en œuvre. L'avocat demeure également obligatoire en judiciaire et seul un avocat saura au mieux conseiller son client sur la procédure à mettre en œuvre.
Il existe ainsi, aux côtés du divorce par consentement mutuel, 3 autres types de divorces judiciaires possibles.
Le divorce pour faute
L'article 242 du code civil dispose que :
« Le divorce peut être demandé par l'un des époux lorsque des faits constitutifs d'une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune. »
Ce type de divorce peut être choisi lorsque l'un des époux donne une importance particulière à la moralité de la séparation et à la reconnaissance de la ou des fautes commises par son conjoint.
Personne ne pourra apporter de jugement sur le critère de gravité retenu par l'époux victime, mais le rôle de l'avocat sera d'inviter son client à une réflexion plus profonde sur les conséquences de ce choix particulier de divorce.
Comme le rappellent les dispositions textuelles précitées, il faut que la faute constitue une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage et qui rende intolérable le maintien de la vie commune.
L'existence et la réalité d'une faute ne suffisent pas : devant le juge, il va obligatoirement falloir la prouver et la démontrer, ce qui n'est pas souvent facile compte tenu du caractère nécessairement intrafamilial de celle-ci. Il est assez rare d'obtenir des attestations de témoins qui auraient pu assister directement au comportement fautif de l'un des époux. Le huis-clos familial exclut par définition les témoignages.
Mais heureusement, il existe bien d'autres façons de pouvoir établir une preuve dans un tel cas. Seuls les conseils avisés d'un avocat vous permettront de constituer un dossier dans un tel cadre.
Ce type de divorce peut néanmoins s'avérer périlleux et risqué pour l'époux victime qui ne pourrait apporter de preuve suffisamment importante et incontestable pour pouvoir convaincre le juge.
Il est évident qu'un simple constat d'incompatibilité de caractère ou de façon de vivre ne suffit pas à fonder une demande en divorce pour faute. En pratique, la jurisprudence a pu retenir comme constitutif d'une faute les comportements suivants :
La liste ne saurait être exhaustive et, d'une juridiction à l'autre, une situation identique ne sera pas forcément appréciée de la même façon.
L'époux requérant devra nécessairement apporter au juge la preuve que les fautes commises par son conjoint ont un caractère intentionnel et volontaire et constituent un manquement grave et renouvelé des obligations du mariage.
Le juge aux affaires familiales apprécie souverainement les preuves apportées par l'époux demandeur et apprécie, en fonction de sa jurisprudence, si la faute commise peut ou non constituer une cause de divorce pour faute.
Quelques exemples de fautes retenus par la jurisprudence :
L'adultère. Le mariage implique le respect du devoir de fidélité. Il appartient aux juges d'apprécier si ce motif peut être retenu pour prononcer le divorce pour faute dans le cas particulier qui leur est soumis. En pratique, les juges retiennent que ne peut être retenu comme motif de divorce pour faute l'adultère commis après le prononcé de la première décision qui autorise la séparation des résidences des époux. À contrario, peut être retenu comme motif de divorce pour faute le fait que l'époux vive en concubinage et ait un nouvel enfant après le prononcé de la première ordonnance. Ce motif constitue une violation grave et répétée des obligations du mariage que les juges retiennent classiquement.
L'adultère peut se prouver par des écrits ou par des témoignages, ce qui peut parfois être difficile à obtenir. L'époux demandeur en divorce peut également avoir recours aux services d'un détective privé, ce qui est admis par les tribunaux. Il est également possible de faire intervenir un huissier de justice pour faire constater l'adultère, mais encore faut-il que celui-ci se déplace au moment et au lieu de la commission de la faute, ce qui peut être très compliqué à mettre en œuvre, d'autant que l'intervention de l'huissier de justice a un coût qui, multiplié par le nombre de ses interventions, peut constituer une entrave à la production de preuve.
Le refus de cohabitation et l'abandon du domicile conjugal. Les époux doivent vivre ensemble, au sein d'une résidence choisie d'un commun accord. L'absence de cohabitation ou l'abandon de ce domicile familial par l'un des époux peut être constitutif d'une faute pouvant engendrer le prononcé du divorce pour faute, mais attention, pas toujours.
Tout est une question de contexte et de situation particulière de chaque cas d'espèce. Une épouse qui quitte le domicile avec les enfants en raison de violences commises par son conjoint ne pourra jamais être considérée comme responsable d'une faute. Idem pour l'époux qui quitterait le domicile pour éviter d'envenimer une situation conflictuelle avec son épouse.
Chaque situation est différente et seul un avocat saura au mieux conseiller son client sur le choix de la procédure à initier. D'une manière générale, les juges retiennent l'abandon du domicile familial comme faute si deux conditions légales sont réunies : l'abandon doit représenter une violation grave aux devoirs du mariage — le critère de gravité a toute son importance —, et l'abandon doit aussi rendre intolérable toute possibilité de maintien d'une vie commune.
Le refus de contribution aux charges du mariage. Les charges du mariage sont tous les frais de la vie courante, qu'il s'agisse de ceux relatifs à la nourriture, au chauffage, au paiement du loyer ou des échéances d'un prêt immobilier, et toutes les dépenses concernant l'entretien et l'éducation des enfants. Si l'un des époux refuse de participer à ces frais courants, il pourrait commettre une faute susceptible d'être retenue par le juge du divorce, qui pourrait prononcer le divorce à ses torts.
Ne comparez jamais deux situations qui, à vos yeux, pourraient sembler similaires, et concentrez-vous sur ce que vous conseille votre avocat. Tout est question d'appréciation et de particularité de chaque situation.
Le divorce pour altération définitive du lien conjugal
L'article 238 du code civil dispose que :
« L'altération définitive du lien conjugal résulte de la cessation de la communauté de vie entre les époux, lorsqu'ils vivent séparés depuis un an lors de la demande en divorce. Si le demandeur a introduit l'instance sans indiquer les motifs de sa demande, le délai caractérisant l'altération définitive du lien conjugal est apprécié au prononcé du divorce. Toutefois, sans préjudice des dispositions de l'article 246, dès lors qu'une demande sur ce fondement et une autre demande en divorce sont concurremment présentes, le divorce est prononcé pour altération définitive du lien conjugal sans que le délai d'un an ne soit exigé. »
Ce type de divorce est souvent l'alternative à utiliser lorsque la faute ne peut pas être prouvée ou qu'il n'y en a pas, et lorsque l'un des époux ne souhaite pas divorcer.
Dans ces deux cas, le requérant peut quand même poursuivre la procédure jusqu'au prononcé du divorce dès que le délai de séparation d'un an est avéré et peut être justifié.
Le juge aux affaires familiales prononce ainsi automatiquement le divorce pour altération définitive du lien conjugal quand il dispose de la preuve que les époux vivent séparément depuis une année.
L'époux qui demande le divorce pour altération définitive du lien conjugal doit justifier auprès du magistrat de la cessation de la communauté de vie durant une année précédant la demande en divorce. La cessation de la vie commune doit être effective et volontaire. Les juges l'ont définie par « la cessation de toute communauté de vie affective et matérielle entre les époux ».
Le délai légal d'une année de séparation s'apprécie quant à lui au jour de la demande en divorce. Le juge doit retenir qu'il n'y a plus de vie commune entre les époux depuis une année, qu'il n'y a ni cohabitation ni intimité, et que la volonté de celui qui assigne son conjoint en divorce est irrévocable.
La preuve de l'altération définitive du lien conjugal est apportée par tous moyens : copie d'un bail d'habitation avec une adresse autre que celle du domicile conjugal, factures de consommation d'eau et d'électricité avec mention de cette nouvelle adresse, témoignages et attestations, etc.
Le divorce accepté
L'article 233 du code civil dispose que :
« Le divorce peut être demandé par l'un ou l'autre des époux ou par les deux lorsqu'ils acceptent le principe de la rupture du mariage sans considération des faits à l'origine de celle-ci. Cette acceptation n'est pas susceptible de rétractation, même par la voie de l'appel. »
Dans le cadre du divorce accepté, les époux sont d'accord pour divorcer, mais ne s'entendent pas sur les conséquences de leur divorce. Cette procédure doit se différencier du divorce par consentement mutuel, car dans ce dernier cas, les époux sont d'accord pour divorcer, mais s'accordent également sur l'ensemble des conséquences de leur divorce.
Ce type de divorce peut aussi être mis en place lorsque la liquidation du régime matrimonial ne peut intervenir rapidement — cas d'une vente de domicile qui perdure — et que les époux souhaitent malgré tout divorcer rapidement.
L'accord des époux doit obligatoirement se formaliser par l'intermédiaire des avocats, qui devront formaliser un accord par voie de conclusions, ou bien lors de la première audience d'orientation de la procédure à laquelle sont convoqués les deux époux. Ils pourront ainsi, lors de cette audience, signer en présence de leur avocat — obligatoire — un procès-verbal qui actera leur accord sur le prononcé du divorce.
Attention : la formalisation de cet accord exclut de fait toute évocation du moindre grief à l'égard de son conjoint dans le cadre de la procédure. Si les époux acceptent tous les deux le principe de la séparation, ils acceptent par le même accord de renoncer à évoquer toute faute à l'égard de leur conjoint. À ce moment-là, la conversion de la procédure en procédure de divorce pour faute n'est plus du tout possible.
L'avantage de cette procédure est de simplifier le divorce en permettant aux époux de ne débattre que des conséquences de leur divorce. Là encore, seul un avocat qui appréciera votre situation particulière pourra vous renseigner sur le meilleur choix de procédure.